Toestemming of geen bezwaar in de gezondheidszorg

De bedoeling was een blog, maar het liep een beetje uit de hand. Te moeilijk onderwerp. Want bij alle geouwehoer in deze wereld en Nederland in het bijzonder wil ons geschrijf toch ook een beetje toegevoegde waarde hebben. Dat is makkelijker bij een moeilijk onderwerp. Mits je er dan wel weer gemakkelijk over schrijft. Dat zal hierna moeten blijken. Dat het te lang werd, is zeker. Dus daarom als ‘essay’ apart onder publicaties opgenomen.

Aan de orde is ‘toestemming’ versus ‘geen bezwaar’ in de gezondheidszorg. Toestemming gebaseerd op voldoende informatie is de hoofdregel. In het gezondheidsrecht hecht men sterk aan het zelfbeschikkingsrecht, wat dat ook moge zijn, of de autonomie – daar kan ik meer mee – en dus aan toestemming gebaseerd op voldoende informatie. Onder welke voorwaarden mag men dan van een geen-bezwaar uitgaan? Zoals bekend is minister Klink voor opname in het (landelijk) elektronisch patiëntendossier (EPD) uitgegaan van een geen-bezwaar systeem. Niet ten onrechte is Klink verweten bij dat EPD in te zetten op zo’n geen-bezwaar systeem, maar zo’n systeem of een variant daarop te hebben afgewezen bij orgaandonatie. Daarop heeft hij nooit antwoord gegeven. Dat ga ik nu ook niet doen,want ik ben namelijk wel voor een geen bezwaar systeem bij orgaandonatie. En ik vind eigenlijk minder goede argumenten voor een dergelijk systeem bij het EPD.

De discussie over het geen-bezwaar bij orgaandonatie is verengd naar de voordelen van een dergelijk systeem voor de beschikbaarheid van donorganen. Die beschikbaarheid zou bij een geen bezwaar systeem niet toenemen. Vergelijkingen met België waar men een dergelijk systeem wel heeft en meer donoren, zouden mank gaan. Daar rijdt men onvoorzichtiger, ondanks campagnes, als ‘te snel rijden is even dom als te snel vrijen’.  Of zoiets, zag ik eens langs de Belgische autowegen. Zul je in Nederland niet zo snel zien, maar dit terzijde. Nu even daargelaten of dat argument van meer verkeersslachtoffers juist is. Mogelijk helemaal niet, want België schijnt ook beter te scoren bij orgaandonatie die niet door fatale verkeersongevallen kunnen worden verklaard. Mijn argument voor een geen-bezwaar systeem bij orgaandonatie was van een andere orde. Namelijk een dergelijk systeem doet meer recht aan de solidariteit die je van mensen mag verwachten. In 2007 schreef ik daarover een Gezichtspunt in Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (zie Gezichtspunt TvGR 2007) Die solidariteit kennen wij al in ons belastingsysteem. Voor sommigen is dat misschien te veel solidariteit, voor anderen te weinig, maar feit is dat geen bezwaar überhaupt niet aan de orde is bij dit natuurlijk wel democratisch gelegitimeerd arrangement. Maar ja, dan gaat t om je centen, is toch minder dichtbij dan je lijf. Dat is maar hoe je het bekijkt. Dat lijf was vroeger minder belangrijk dan de centen en zo hebben we nu democratie. No taxation without representation. Inmiddels is het lijf belangrijker, wil ik ook niet aan tornen. Beslissingen omtrent je lijf kunnen natuurlijk nooit op collectief niveau worden genomen. En ook nooit door een ander. Nog los van de (eigen)waarde die je daar esthetisch aan wilt toekenen, je hebt dat nodig voor de verwezenlijking van je levensplan. Meer dan die centen. Dat levensplan kan ernstig worden bedreigd door een ziekte. Je moet je dan aanpassen en als het goed is, begeleiden artsen en andere hulpverleners je daarin zo dat je de regie nog zoveel mogelijk kunt behouden en zo mogelijk kunt herwinnen. Volledige regie is vaak een illusie, maar dat is het waarschijnlijk voor het leven in het algemeen, ook zonder dat ziekte er tussen komt. Maar wel zo veel mogelijk uitgaande van de misschien wel illusoire gedachte dat wij goede beslissingen nemen voor wat voor ons van waarde is. Ingewikkelde zin, de bedoeling is dat de filosofisch onderlegde lezers hierin meer autonomie dan zelfbeschikkingsrecht zullen lezen.

Maar wat is dat lijf? Betreft dat je lichaam na de dood? Of lichaamsmateriaal dat in het kader van diagnostiek is afgenomen en nu voor wetenschappelijk onderzoek kan worden gebruikt? Ik zou denken veel minder. Natuurlijk, je levensplan strekt zich ook uit tot na de dood. Daarom bepalen wij hoe wij willen worden begraven, maken we testamenten. Terecht mogen wij verwachten dat die wensen worden gehonoreerd.  Omdat wij dat mogen verwachten, is dat onderdeel van dat ‘plan’. Een netjes uitgevoerde orgaanuitname verstoort dat onderdeel van je plan niet, maar is wel van levensbelang voor een ander. En zo kom ik op twee algemene beginselen waarvoor geen bezwaar zou kunnen gelden:
– De activiteit waarvoor je niet wordt gevraagd interfereert niet met je levensplan. Althans in praktisch opzicht. Het kan zijn dat je niettemin vindt dat dit niet zou moeten plaatsvinden. Maar dan aan jou het initiatief op er uit te stappen. Geen bezwaar heet ook wel, in goede Nederlands, opt-out;
– Je draagt wel bij aan bij aan het welzijn van anderen.
Dit geldt in vergelijkbare zin voor het ‘nader gebruik’ van lichaamsmateriaal bij wetenschappelijk onderzoek, mits dat onder bepaalde voorwaarden plaatsvindt. Het eerste beginsel betekent ook dat de activiteit inherent veilig is. Dat is gebruik van lichaamsmateriaal onder die voorwaarden. Die ga ik hier niet uitwerken want zou een herhaling van zetten betekenen. Men leze mijn verhaal in het European Journal of Cancer (PDF). Aan die veiligheid wordt getwijfeld. Ik heb daar weinig geduld mee, voorzover dat in juridisch onderzoek of in het sociaal-wetenschappelijk onderzoek gebeurt. Het is veelal de opstap voor een subsidieaanvraag en die krijg je niet als je eerst de betrokken activiteit ter discussie hebt gesteld. Vervolgens moet je dat ook waarmaken. En het heeft ook iets te maken met de natuurlijke selectie en vakmatige ‘socio-genese’ van de mensen die zich met dit soort ‘onderzoek’ bezighouden. Maar dat komt een andere keer wel uitvoeriger aan de orde. In ieder geval haalt nagenoeg niemand van hen de eruditie van een socioloog als N. Rose, die in diens ‘The politics of life itself’ weinig heel laat van paternalistisch geformuleerde gevaren voor de tere patiëntenziel van de resultaten van observationeel biomedisch wetenschappelijk onderzoek.

Nu terug naar het geen bezwaar systeem van Klink. Van de twee genoemde beginselen gaat het tweede niet op. Het (landelijk) EPD wordt uitdrukkelijk voorgesteld als in het belang van de patiënt zelf, niet dat van een ander. Over het eerste bestaat twijfel. Is het landelijk EPD systeem wel inherent veilig? Mij lijkt dat de potentiële onveiligheid groot is maar de waarborgen nog groter. Je ziet hier een interessant fenomeen. De introductie van een nieuwe techniek leidt tot vragen over veiligheid die je bij de bestaande technieken ook kunt stellen. Maar omdat ingeburgerd, gebeurt dat daar veel minder. Een ziekenhuis EPD is in beginsel veiliger dan een papieren dossier. Die stelling durf ik best aan. Of dat ook voor een landelijk EPD geldt, kan niet tegen de huidige techniek worden afgewogen, want die bestaat nu niet. Natuurlijk zal het Landelijk Schakelpunt voor hackers werken als de bekende rode lap op de stier. En zo is er wel meer. Maar daarover gaat dit verhaal niet. Het idee is een soort taxonomie van geen-bezwaar zonder dat overigens volledig te willen uitwerken.
Zouden we het tweede beginsel niet zo kunnen herformuleren?:
– Het moet gaan om een activiteit waarvan je mag veronderstellen dat men er mee in zal stemmen, of omdat het van groot belang is voor een ander, of voor je zelf.
Is ook wat voor te zeggen. Voor die solidariteit hebben we wel een wat zachtere formulering. Ik vind dat mensen er in beginsel vanwege die solidariteit mee behoren in te stemmen. Dat is toch wat anders.
Maar met beide formuleringen van het tweede beginsel plus het eerste, dat als het ware een conditio sine qua non is, hebben we een goed begin. Niet meer dan dat, want de belangrijkste vraag is niet opgelost. Je doet et niet als je het nog steeds gewoon eerst zou kunnen vragen. In alle voorbeelden gaat het echter om een algemene activiteit waarover van iedereen een besluit nodig is. Er is een enorm efficiency voordeel om het dan zo aan te pakken. Dus dat is een derde additioneel beginsel:
– Door via een geen bezwaar systeem te organiseren is een groot efficiency voordeel te behalen. Niet in meer toestemmingen, maar in de organisatie van voor of tegen.
Mag efficiency dan ook meetellen? Ja, wat mij betreft best, onder heel bepaalde omstandigheden. Dat zijn de omstandigheden van de eerste twee beginselen. Als die aan de orde zijn, is het maatschappelijk zinvoller om het zo te organiseren dan dat iedereen persoonlijk in een gesprek moet worden benaderd voor de toestemmingsvraag. De daarmee gemoeide tijd en geld kan beter aan wat anders worden besteed, de zorg of het wetenschappelijk onderzoek zelf. Hier is niet een situatie dat, Dworkin sterk parafraserend, ‘political goals trump over rights’.  Het eerste beginsel betekent dat die rechten van betrokkenen veel minder aan de orde zijn. Aan de andere kant zijn er wel de belangen van anderen die door orgaandonatie en wetenschappelijk onderzoek kunnen worden gered, om het maar op z’n sterkst uit te drukken. Dat is het tweede beginsel. Vandaar dat ik ook wat meer moeite heb met de eigenbelang formulering van het tweede beginsel. Maar hier is wel weer een situatie waarin je instemming in beginsel kunt veronderstellen. Bij de solidariteitsversie mag je die veronderstellen.
Wanneer dat aan de orde is, dient ook de vraag te worden gesteld hoe de procedure van instemming zo efficiënt mogelijk kan worden georganiseerd. Er is naar mijn mening een plicht om met publieke gelden zo efficiënt mogelijk om te gaan. Die moet natuurlijk worden afgewogen tegen eerbiediging van rechten en zorgvuldigheid van de procedure. Over die rechten heb ik het net gehad. Over de zorgvuldigheid zodirect meer.

Het gaat hier om situaties waarin dat gesprek onmogelijk is of alles afwegende onnodig belastend zo zijn. In het voorbeeld van orgaandonatie zou de overheid als een soort Jehova’s getuigen de deuren langs moeten om toestemming te krijgen. In de andere twee voorbeelden zou dat gesprek in beginsel in de spreekkamer kunnen plaatsvinden. Maar daar gebeurt het niet. Daar is wat anders op dat moment belangrijker, namelijk de aandoening van de patiënt en wat daaraan te doen. Aan een echt gesprek daarover kan voor de gemiddelde arts nog behoorlijk worden geschaafd. Laatst daarover nog een verhaal in Medisch Contact over de  mythe van de mondige patiënt
(lees artikel). Dat gesprek over wat er echt toe doet, is naar mijn mening aanzienlijk belangrijker. Dan gaat het om bedreiging van je levensplan en wat daaraan te doen. De genoemde voorbeelden betreffen de achtergrond van hoe de gezondheidszorg is georganiseerd en verder komt. Dat dient netjes en ordentelijk te gebeuren, maar ook zo efficiënt mogelijk. Is het wel netjes om dan toestemming te veronderstellen? Want dat is wel een verschil tussen toestemming en geen bezwaar. Bij toestemming weet je dat de mensen die toestemming hebben gegeven er voor zijn. Bij geen bezwaar weet je zeker dat de mensen die bezwaar hebben gemaakt, er tegen zijn, maar niet dat de mensen die geen bezwaar hebben gemaakt er voor zijn. Ik heb bijvoorbeeld nog nooit een brief van VWS ontvangen, noch over het donorregister noch voor het EPD. Te uwer geruststelling, ik besta wel, krijg wel brieven van de Belastingdienst.
Bij toestemming weet je echter evenmin of de mensen die geen toestemming hebben gegeven, er tegen zijn. Als ze het schriftelijk wordt gevraagd al helemaal niet. Misschien is hun privé administratie wel een even grote puinhoop als bij mij. Als ze het mondeling zou moeten worden gevraagd, echter evenmin. Want vaak gebeurt dat niet. Als het al zo lastig blijkt om behoorlijke informed consent in de dagelijkse praktijk te organiseren voor wat er voor de patiënt echt toe doet, is het een volstrekte illusie te verwachten dat dit zal gebeuren voor iets waar patiënt noch arts op dat moment iets aan hebben. Voor het wetenschappelijk onderzoek zijn er talloze voorbeelden hoe waardevolle registraties verdwenen of observationeel onderzoek niet kon worden uitgevoerd door invoering van een dergelijke verplichting in de spreekkamer.
Dus daarom, de drie beginselen in onderlinge samenhang. Een veilige activiteit waarvan we vinden dat mensen daaraan een bijdrage zouden behoren of willen leveren en je zo efficiënt mogelijk organiseert opdat er geld overblijft voor wat voor de belangen van mensen wezenlijker is. Omdat het geen moeten is, zoals het genoemde voorbeeld van de belastingen, wel een geen-bezwaar. Wij maken veronderstellingen over wat een redelijke burger zou willen. Die veronderstelling hoeft niet te kloppen of niet iedereen is even redelijk.
Als je het toch niet wilt, zul je echter zelf iets moeten doen. Dat is dus wel een randvoorwaarde. Die bezwaarmogelijkheid moet reëel zijn. Dat veronderstelt dat men met de activiteit bekend wordt gemaakt en de bezwaarmogelijkheid voldoende laagdrempelig is. Het EPD voldoet aan die test, ook al kreeg ik geen brief. Die discussie kan je moeilijk hebben gemist. Maar ook wie geen kranten leest, geen toegang heeft tot internet? Misschien niet. Maar dat argument geldt ook bij toestemming, tenzij je er echt voor gaat zitten. Hetgeen, zoals betoogd, niet gebeurt en ook niet kan worden verwacht. Dat argument kun je dus ook omdraaien. Het toestemmingsysteem blijkt juist de sociaal zwakkere groepen uit te sluiten. Bij observationeel onderzoek bestaat daarover ruim empirisch bewijs, overigens aangehaald in het genoemde EJC artikel. Wilt u dat hun problematiek niet of minder goed kan worden onderzocht? Of moet dat wel kunnen? In dat laatste geval dan zonder die uitdrukkelijke toestemming maar wel onder genoemde voorwaarden van veilig, geen directe invloed op levensplan? Zeg het maar. Ik kies in ieder geval voor het laatste. Waarbij ik overigens wel vind dat zowel met betrekking tot de bekendheid als de laagdrempeligheid voor het bezwaar vaak nog een wereld te winnen is. In de praktijk benaderen toestemming en geen bezwaar elkaar soms dicht.
En zo doe ik het nooit goed. Voor de zelfbeschikkingsrecht tamboerende gezondheidsrecht juristen ben ik een Filistijn, voor andere en deels dezelfde wetenschappers een akelig mannetje als ik hen confronteer met het contrast tussen de reflexie op de eigen praxis en die van anderen. Dat geldt ook voor bepaalde ambtenaren. En voor mijn klanten ben ik soms best lastig. Voor de lezer bied ik echter naar ik hoop enkele eye-openers. Dan is dit stukje niet voor niets geschreven.

Evert-Ben van Veen
Maart 2009